Geef een zoekterm in en druk op “enter”.

WANNEER ONTAARDT EEN FAILLISSEMENT IN EEN FAILLISSEMENTSMISDRIJF?

  • Straf- en Strafprocesrecht

Corona hakt stevig in op onze economie: lockdowns, avondklokken, afgelasting van evenementen, sluiting van de horeca, restricties op het winkelen … Verschillende ondernemingen en zelfstandigen zullen met de keiharde realiteit geconfronteerd worden dat zij niet meer in staat zijn om de financiële verplichtingen van hun zaak na te komen. Wanneer dit op structurele wijze gebeurt — zonder realistisch vooruitzicht op beterschap —, dreigt het faillissement.

Ons kantoor heeft alle expertise in huis om u of uw onderneming te begeleiden wanneer u afstevent op dit scenario (1). Zit u niet zelf in slechte papieren, maar dreigt uw schuldenaar failliet te gaan, dan kan u eveneens bij onze strafrechtspecialisten terecht om uw juridische mogelijkheden na te gaan (2).

1. Help, mijn onderneming gaat failliet

“Failliet gaan” is niet enkel passief ondergaan, maar vergt ook de stipte naleving van een aantal (strafrechtelijk gesanctioneerde) verplichtingen. Wij sommen hieronder in een notendop enkele aandachtspunten op.

a) Tijdige aangifte van het faillissement

Wie failliet gaat, moet daarvan tijdig aangifte doen. Dit om te vermijden dat men zijn activiteit voortzet met het risico van een verdere toename van het passief. Deze verplichting is zo belangrijk dat de wetgever het niet-naleven ervan strafbaar heeft gesteld met een gevangenisstraf van een maand tot twee jaar en een geldboete van honderd tot vijfhonderdduizend euro (te vermeerderen met opdeciemen) of een van die straffen alleen (artikel 489bis Sw.).

Belangrijk om te weten is dat deze verplichting niet enkel geldt voor de wettelijke, maar ook voor de feitelijke bestuurders van een onderneming. Indien u op papier geen zaakvoerder/bestuurder bent, maar in werkelijkheid wel de handelsvennootschap leidt, bent u ertoe gehouden om tijdig het faillissement aan te gegeven.

Let wel, om strafbaar te zijn moet de laattijdige aangifte ingegeven zijn door een kwaadwillig opzet. Indien het talmen te wijten is aan een weliswaar foute, maar te goeder trouw gemaakte inschatting van de overlevingskansen, is dit opzet niet aanwezig.

Voorhouden dat men geen kennis had van de verplichting om aangifte te doen van de toestand van staking van betaling, lijkt anderzijds weinig slaagkansen te hebben vermits de aangifteplicht een essentiële plicht is.

Wie wil ontsnappen aan deze strafrechtelijke bepaling, moet in principe binnen de maand na de staking van betaling aangifte te doen van het faillissement. Maar wanneer heeft men opgehouden te betalen? De strafrechter kan dit onafhankelijk van de beslissing van de ondernemingsrechtbank bepalen, rekening houdend met alle concrete elementen uit het dossier. Vereist is wel dat de gefailleerde moet weten dat de onderneming reddeloos verloren was. Een ondernemer kan niet verweten worden dat hij de laatste kansen, die hij redelijkerwijze nog ziet, tracht te benutten. Indien hij bv. een afbetalingsplan kreeg van zijn schuldeisers en hij er redelijkerwijze van mocht uitgaan dat de situatie van de onderneming zal verbeteren, is er van een laattijdige aangifte geen sprake.

Teneinde ondernemingen tegemoet te komen in de huidige extreme omstandigheden beoogt een wetsontwerp van 25 november 2020 in een tijdelijke opschorting van de aangifteplicht (in principe tot uiterlijk 31 januari 2021) te voorzien, met name wanneer de faillissementsvoorwaarden het gevolg zijn van de COVID19-epidemie of -pandemie en haar gevolgen en het een onderneming betreft die het voorwerp uitmaakt van sluitingsmaatregelen op grond van het ministerieel besluit van 28 oktober 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van COVID-19 te beperken (gewijzigd bij het ministerieel besluit van 1 november 2020). Dit belet uiteraard niet dat de onderneming nog steeds kan beslissen om aangifte van faillissement te doen.

b) Informatie-en medewerkingsplicht ten aanzien van de curator en rechter-commissaris

Naast het tijdig aangeven van het faillissement, bent u ertoe gehouden om de curator in te lichten over elke adreswijziging. Tevens moet u gevolg geven aan alle oproepen van de rechter-commissaris en alle vereiste inlichtingen verstrekken bv. over de personen die de werkelijke bestuurders van de vennootschap zijn. De afhandeling van het faillissement vergt immers de medewerking van deze personen alsook een onderzoek naar de wijze waarop zij de vennootschap hebben bestuurd.

Deze verplichtingen blijven bestaan zolang de rechter-commissaris of de curator zijn opdracht niet heeft beëindigd. Om strafbaar te zijn is kwaadwilligheid daarenboven niet vereist. Een nalatigheid of een achteloosheid zonder bedrieglijk opzet volstaat.

Tekortkomingen op dit vlak worden door artikel 489 Sw. gesanctioneerd met een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en met geldboete van honderd tot honderdduizend euro (te vermeerderen met opdeciemen) of met een van deze straffen alleen.

Wie niet louter verzuimt om inlichtingen te verstrekken maar bij de aangifte van het faillissement of naderhand onjuiste inlichtingen verstrekt op de vragen van de rechter-commissaris of van de curator, riskeert de hoger weergegeven straffen van artikel 489bis Sw.

c) Bijhouden van de boekhouding

Vervolgens is het verplicht om de boekhouding bij te houden.

Wegmaking van de boekhouding (na de daadwerkelijke datum van staking van betaling) met bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden is strafbaar. Hierdoor wordt immers controle verhinderd. De wetgever voorziet in artikel 489ter Sw. een gevangenisstraf van een maand tot vijf jaar en een geldboete van honderd tot vijfhonderdduizend (te vermeerderen met opdeciemen).

Dezelfde strafbaarstelling staat tevens op het verduisteren of verbergen van een gedeelte van de activa. Men mag uiteraard geen goederen aan de massa onttrekken. Het kan daarbij ook gaan om onlichamelijke goederen, schuldvorderingen of activa die niet in de boekhouding voorkomen en bijgevolg “in het zwart” werden verworven.

Evenmin mag men, zonder voldoende tegenprestatie, ten behoeve van derden van de onderneming te aanzienlijke verbintenissen hebben aangegaan rekening houdend met de financiële toestand. Het kan bv. gaan over het opnemen van excessieve sommen, zelfs onder de vorm van een bezoldiging, ten nadele van de vennootschap of het niet-vermelden van ontvangsten in de boekhouding.

d) Besluit

Een faillissement vergt de stipte naleving van diverse verplichtingen. Bij tekortkomingen kan de curator de Procureur des Konings inlichten waardoor u mogelijk in een strafrechtelijk onderzoek verzeild geraakt. In vele gevallen is daarvoor zelfs geen kwaadwilligheid vereist. Vermijd dat een faillissement tevens uitmondt in een strafblad en laat u derhalve goed bijstaan.

2. Help, mijn handelspartner gaat failliet

Het kan eveneens voorvallen dat niet u maar wel uw handelspartner, met wie u een eenmalige transactie doet dan wel een langdurige commerciële relatie onderhoudt, met het scenario van een faling wordt geconfronteerd. Wanneer dit te wijten is aan strafbare feiten of wanneer blijkt dat strafbare feiten worden gepleegd om de insolvente toestand ten nadele van u en andere schuldeisers te verdoezelen, bent u mogelijk slachtoffer van een insolventiemisdrijf.

Naast de hierboven weergegeven faillisementsmisdrijven (verduistering of verberging van activa, bankbreuk, …), zijn er verschillende gemeenrechtelijke misdrijven die in de specifieke context van een faillissement gepleegd kunnen worden. Gedacht kan worden aan bedrieglijk onvermogen, misbruik van vennootschapsgoederen en misbruik van vertrouwen, …

a) Bedrieglijk onvermogen

Bij bedrieglijk onvermogen (art. 490bis Sw.) zorgt uw schuldenaar er op bedrieglijke wijze voor dat zijn roerende en onroerende goederen verdwijnen zodat deze onbereikbaar worden voor een mogelijke uitwinning.

Er zijn verschillende manieren om zich frauduleus insolvent te maken: het verbergen van waardevolle goederen of het verkopen aan woekerprijzen, het wegschenken van vermogen, het weigeren nog inkomsten uit arbeid te verwerven, …

b) Misbruik van vennootschapsgoederen

Dit misdrijf bestraft de persoon die op bedrieglijke wijze en voor persoonlijke doeleinden gebruik maakt van goederen of kredieten van de vennootschap terwijl hij weet dat dit op betekenisvolle wijze in het nadeel van de vennootschap is en van u als schuldeiser.

De bestuurder die zich bedrieglijk gelden van de vennootschap laat toekomen of zich zeer excessieve vergoedingen uitkeert waardoor deze goederen uit de vennootschap verdwijnen en niet meer kunnen aangewend worden als waarborg voor uw schuldvordering, maakt zich schuldig aan het misdrijf van misbruik van vennootschapsgoederen (art. 492bis Sw.). Ook degene die nalaat om een belangrijke schuldvordering te innen van een debiteur-vennootschap waarin hijzelf belangen heeft, tast het vermogen van de vennootschap als waarborg voor uw schuldvordering aan.

c) Misbruik van vertrouwen

Misbruik van vertrouwen” in de strafrechtelijke zin van het woord (art. 491-492 Sw.) veronderstelt dat een persoon die slechts het precair bezit heeft verkregen van een roerend goed dit goed vervolgens bedrieglijk verduistert (toe-eigent) of verspilt (doet verdwijnen).

Typevoorbeeld bij uitstek is een persoon die van u een goed huurt of in leasing heeft gekregen, overgaat tot het verkopen of wegschenken van dit goed.

d) (Straf)procedurele mogelijkheden

Het indienen van een strafklacht is meestal niet de eerste overweging die ondernemingen maken wanneer zij met een wanbetaler worden geconfronteerd. In vele gevallen is er ook geen sprake van een misdrijf, zodat deze piste (gelukkig) niet aan de orde is. Vanuit commercieel oogpunt is een strafrechtelijke piste vaak ook niet te verkiezen.

Wordt u evenwel geconfronteerd met een ernstig insolventiemisdrijf (waarvan hierboven enkele voorbeelden worden gegeven) of lijkt het te gaan om een complex opgezette fraudestructuur, kan het aangewezen zijn om een strafrechtelijk onderzoek op te starten. U kan in dat geval opteren voor het neerleggen van een strafklacht bij de politie of de Procureur des Konings (opsporingsonderzoek) of zich wenden tot de onderzoeksrechter via een klacht met burgerlijke partijstelling (gerechtelijk onderzoek). Wij staan u graag bij om te bepalen welke de beste optie is om uw uitwinningsmogelijkheden te optimaliseren.

Indien u meer informatie over dit onderwerp wenst, neem dan contact op met mr. Lore Gyselaers.

© 2021 Gevaco advocaten – advocatenkantoor te Beringen

PrivacybeleidCookiebeleid