Oncurrerend handelen: werknemers, zelfstandigen en vennoten.

Het einde van een samenwerking met een werknemer of een zelfstandig medewerker doet bij menig bedrijfsleider vragen rijzen op welke wijze gevaar kan schuilen voor concurrerende handelingen. In de wandelgangen verneem je wel eens "fantastische verhalen" in één of andere zin. Echter op dergelijke cruciale momenten van besluitvorming moet je het niet hebben van "horen zeggen", maar doe je er best aan concreet te weten waar de gevaren schuilen en welke risico's contractueel wel of niet (onvoldoende) zijn afgedekt.

Neem nu Katrien. Zij werkte sinds februari 2002 voor een KMO en heeft dat bedrijf vanaf de wieg mee doen groeien. Zij vervulde allerhande taken, waaronder projecten binnenhalen en opvolging van klanten. Zij is volledig op de hoogte van de operationele knowhow.
De klanten waren afkomstig van de driehoek Vlaams-Brabant –Antwerpen – Limburg, Nederlands Limburg en het Ruhrgebied.
In haar oorspronkelijke arbeidsovereenkomst werd geen concurrentiebeding opgenomen. Een bijlage werd slechts opgesteld in 2010.
In 2011 werd het bedrijf overgenomen, en kon Katrien het niet meer vinden met het nieuwe management. Zij betekende haar opzegtermijn.
De eerste tijd werkte Katrien op zelfstandige basis als consultant en werd zij in haar nieuwe functie als consultant geconsulteerd door oude klanten van haar vorige werkgever. Echter na enkele maanden bleek deze samenwerking haar niet te voldoen. Ze besloot volledig zelfstandig een bedrijf uit te bouwen. Immers enkele van haar oud-collega's hadden haar aangesproken met de mededeling dat ze terug graag voor haar zouden willen werken?


Dus eerst was Katrien werknemer. Het verbod op concurrentie is dan mogelijks van toepassing zowel tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als na het einde van deze overeenkomst.
Vervolgens was Katrien zelfstandige medewerker en mogelijks concurrerend voor haar ex-werkgever.
Tot slot heeft Katrien haar eigen bedrijf opgericht en schuilen er dan weer risico's van concurrerend handelen t.a.v. haar ex-werkgever en t.a.v. het bedrijf waarvoor zij als zelfstandig medewerker prestaties leverde.

Een analyse van de do's en don'ts bij concurrerend handelen dringt zich nu dan ook op.

I. Het concurrerend handelen van een werknemer tijdens en na de arbeidsovereenkomst.

In beginsel bestaat in België vrijheid van arbeid. Deze regel wordt gehuldigd door het nog steeds van kracht zijnde zogenaamd decreet D'Allarde van 2-17 maart 1791, luidens welk " A compter de la publication de la présente, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon.

Of anders gesteld de vrijheid om een bezoldigde beroepswerkzaamheid uit te oefenen kan niet aan andere beperkingen worden onderworpen dan die welke voorzien zijn door de wet.

Ook in een arbeidsrelatie werkgever – werknemer is deze regeling van toepassing maar wel met de volgende beperking.


1. Concurrentieverbod tijdens de duurtijd van de arbeidsovereenkomst voor zowel ongeoorloofde concurrentie als oneerlijke concurrentie.

De goede trouw en de loyauteit vereisen dat de werknemer de werkgever tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst géén concurrentie aandoet, zelfs al gaat het om eerlijke concurrentie. Concurrentie van de werknemer ten opzichte van de werkgever tijdens de arbeidsovereenkomst die lopende is dan ook steeds "ongeoorloofd".

Hieronder is begrepen dat ook tijdens de periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst, het verbod nog steeds van toepassing is en de werknemer de werkgever geen concurrentie mag aandoen.

Een werknemer die tijdens de uitvoering van de overeenkomst toch ongeoorloofde concurrentie zou uitvoeren – zelfs als het eerlijke concurrentie zou zijn – begaat een zware fout en moet de schade die hij veroorzaakt aan zijn werkgever vergoeden. Bovendien kunnen de concurrerende activiteiten waarvan voldoende bewijs voor handen is, gelden als zwaarwichtige feiten die een ontslag om dringende reden kunnen verantwoorden.

Het is evenwel een werknemer toegelaten, zelfs tijdens de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst, zich voor te bereiden om een concurrerende activiteit aan die van zijn werkgever uit te bouwen.

Deze laatste situatie is vaak de oorzaak van betwistingen tussen de werkgever en de werknemer. De werkgever vindt aanwijzigingen dat inderdaad de betreffende werknemer in opzeg voorbereidende maatregelen aan het treffen is, zoals bijvoorbeeld het opzetten van een website.
De vaststellingen moeten dan ook op dat moment in hun juiste context worden geplaatst.

Volgens artikel 17 van de wet op de arbeidsovereenkomsten is de werknemer verplicht zich te onthouden daden van "oneerlijke concurrentie" te verrichten of daaraan mede te werken.

De beoordeling of concurrentie nu eerlijk is of oneerlijk is pure casuïstiek.


2. Concurrentiebeding na het einde van de arbeidsovereenkomst

In deze fase kan een ex-werknemer ook concurrerend handelen .
Hoe kan de werkgever een ex-werknemer iets verbieden en welke handelingen mag hij nog wel stellen?

De kernvraag is of de werkgever en werknemer tijdens de duurtijd van de arbeids-overeenkomst al dan niet een concurrentiebeding hebben afgesloten voor na het einde van de arbeidsovereenkomst.

Een dusdanig concurrentiebeding voor na het einde van de arbeidsovereenkomst is wettelijk onderworpen aan bepaalde bestaansvoorwaarden en geldigheidsvoorwaarden. Verder maakt men ook nog het onderscheid of de betrokken werknemer het statuut heeft van bediende of handelsvertegenwoordiger.

Het concurrentieverbod wordt in een schriftelijk beding opgenomen en omschrijft dan duidelijk het de handelingen waarvoor het verbod van toepassing is.

Wellicht is het nuttig dit schematisch voor te stellen.


newsletter_articles_translations
Bediende-ArbeiderHandelsvertegenwoordiger

1.Jaarlijks loon
Gelijk of kleiner dan 32.254 Euro (2013)Beding verbodenBeding verboden
Tss 32.254 euro en 64.508 euro (2013)Van toepassing indien functies bepaald bij sectorale CAO of ondernemingsCAOBeding toegelaten
groter dan 64.508 euro (2013)Niet toepasselijk op functies die werden uitgesloten bepaald bij sectorale CAO of ondernemingsCAOBeding toegelaten

2.BestaansvoorwaardenSchriftelijk beding tussen partijen in arbeidsovereenkomst of bijlage bij de arbeidsovereenkomst
De werkgever kan afzien van de toepassing van het beding binnen een termijn van 15 dagen vanaf het ogenblik waarop de arbeidsovereenkomst effectief een einde neemt. Deze intrekking of afzien van toepassing is enkel mogelijk voor bedienden (niet voor handelsvertegenwoordigers).

3.GeldigheidsvoorwaardenHet beding:
-moet betrekking hebben op gelijkaardige activiteiten
- geografisch beperkt – binnen België - tot de streek waarin de werknemer concurrentie kan opbouwen met zijn werkgever
- duurtijd beperkt tot maximum 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst
-voorziet een eenmalige forfaitaire vergoeding gelijk aan het brutoloon overeenstemmend met de helft van de duurtijd.
voorbeeld: 6 maanden loon voor een duurtijd van 12 maanden.Het beding:
-moet betrekking hebben op gelijkaardige activiteiten
- geografisch beperkt tot de streek waarbinnen de handelsvertegenwoordiger zijn activiteit uitoefende (kan ook zijn buiten België)
- duurtijd beperkt tot maximum 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst

4.Sanctie bij overtredingDe werknemer moet de vergoeding terugbetalen en eventuele een gelijkwaardig bedrag dat door de rechter kan worden verminderd of vermeerderd.Er is geen wettelijke vergoeding voorzien. De werkgever kan wel schadevergoeding eisen mits het leveren van het bewijs ervan.

5.Niet van toepassingIndien een einde komt aan de arbeidsovereenkomst:
Tijdens de proeftermijn
Door de werkgever zonder dringende reden
Door de werknemer wegens dringende reden


Het is dus duidelijk dat de werkgever niet voor elke ex-werknemer een beding kan voorzien. Wij raden toch aan na te gaan voor welke functies en personen het nuttig is dit overeen te komen. Immers het beding blijft beperkt tot "soortgelijke activiteiten". Het is ook nuttig deze oefening regelmatig (jaarlijks?) te herhalen, immers vaak verandert de structuur van de onderneming zonder dat de overeenkomst van de werknemers wordt aangepast.

Daarnaast bevelen we ook aan tijdig bedingen overeen te komen. Vaak wordt het moreel gezag van een dusdanig beding onderschat in de afweging t.a.v. het afdwingbaar karakter van het beding. Op die manier gaat de waardevolle werking van het moreel gezag van een dusdanig beding verloren.


II. Concurrentie door een vroeger zelfstandige medewerker of vennoot

Na het einde van haar arbeidsovereenkomst heeft Katrien nog op zelfstandige basis voor een opdrachtgever gewerkt.

Mag Katrien nu zij haar eigen bedrijfje heeft zomaar concurreren met haar vroegere opdrachtgever?


1. Principe: concurrentie voeren is toegelaten

In principe staat het iedereen vrij om concurrentie te voeren, cliënteel af te werven en zelfs personeel af te werven. Of het nu gaat om een ex-vennoot of ex-zelfstandig-medewerker, is van geen belang.

Dit volgt uit het beginsel van vrijheid van handel en nijverheid en de vrijheid van mededinging.

Indien er geen concurrentiebeding is opgenomen in de overeenkomst van Katrien met haar opdrachtgever, mag Katrien concurrentie voeren.

Dit betekent echter niet dat Katrien zomaar ongestraft kan doen wat zij wil. Katrien mag immers geen oneerlijke concurrentie voeren.


2. Oneerlijke concurrentie

Waar in principe concurrentie is toegelaten, kan de concurrentie, door de wijze waarop ze gevoerd wordt, onrechtmatig of oneerlijk zijn.

Vooral door begeleidende omstandigheden kan concurrentie een onrechtmatig karakter verkrijgen.

Over wat juist wel kan en wat niet bestaat heel wat rechtspraak en een rechter zal steeds alle omstandigheden moeten nagaan om te beoordelen of er sprake kan zijn van oneerlijke concurrentie. Alles hangt dan ook af van deze beoordeling.

Zo is er rechtspraak die stelt dat Katrien zelfs gebruik mag maken van klantenlijsten van haar vroegere opdrachtgever, tenzij het zou gaan om vertrouwelijke klantenlijsten, of klantenlijsten die zij op een onrechtmatige manier heeft verkregen.

Katrien mag de klanten van haar vroegere opdrachtgever benaderen, maar mag Katrien ook verwijzen naar haar vroegere samenwerking met haar opdrachtgever? Hierover is de rechtspraak verdeeld, sommige rechters vinden een verwijzing naar de vroegere samenwerking op zich niet onrechtmatig, andere rechters vinden dat zo'n verwijzing verwarring schept en niet kan.

Uiteraard mag Katrien bij de klanten haar vroegere opdrachtgever niet afbreken, beledigen of onwaarheden over de opdrachtgever vertellen.

Wat met het personeel van de vroegere opdrachtgever?

Katrien mag personeel van haar vroegere opdrachtgever afwerven. Enkel wanneer Katrien dit doet met de bedoeling om haar vroegere opdrachtgever te desorganiseren of om vertrouwelijke gegevens of fabrieksgeheimen te bemachtigen is dit niet toegelaten.


3. Concurrentiebeding

3.1 Redenen voor een concurrentiebeding

In principe mag Katrien vrij concurrentie voeren en is deze concurrentie slechts in een uitzonderlijk aantal gevallen onrechtmatig.

Indien haar vroegere opdrachtgever toch wou beletten dat Katrien zomaar concurrentie kan voeren dan had de opdrachtgever dat met een concurrentie beding moeten doen.

Het voordeel van zo'n concurrentie beding is dat meer kan verboden worden dan oneerlijke concurrentie en dat beide partijen op voorhand weten wat niet is toegelaten.


3.2 Geldigheid van een concurrentiebeding

Zelfs met een concurrentiebeding kan niet zomaar onbeperkt alle concurrentie van Katrien worden uitgesloten.

Om geldig te zijn moet een concurrentie beding aan een aantal voorwaarden voldoen.


Handelsagentuur

Als Katrien handelsagent was van haar opdrachtgever dan zijn de specifieke bepalingen van de handelsagentuurwet van toepassing.

In deze wet is opgenomen dat een concurrentiebeding moet voldoen aan 4 voorwaarden:

1. Het moet schriftelijk zijn
2. Het mag enkel betrekking hebben op het soort zaken dat de handelsagent voor de opdrachtgever deed.
3. Het moet beperkt zijn tot het geografisch gebied of de groep personen die aan de handelsagent waren toevertrouwd
4. Het concurrentieverbod mag niet langer duren dan 6 maanden na beëindiging van de overeenkomst.

Als het beding toch meer beperkt dan dat het mag, is het beding ongeldig en mag het niet worden toegepast zodat alle concurrentie die niet oneerlijk is, is toegelaten.


Geen handelsagentuur

Als Katrien geen handelsagent van haar opdrachtgever was, zijn er geen specifieke wettelijke bepalingen waaraan het beding moet voldoen.

Dit betekent niet dat alles zomaar is toegelaten, het beding mag immers niet strijdig zijn met het beginsel van vrijheid van handel en nijverheid.

De rechtspraak heeft drie voorwaarden ontwikkeld waaraan een concurrentiebeding moet voldoen om toegelaten te zijn:

1. Het moet betrekking hebben op de voorheen uitgeoefende activiteit
2. Het moet beperkt zijn in tijd
3. Het moet beperkt zijn in ruimte.

Het valt onmiddellijk op dat de voorwaarden zeer gelijkaardig zijn aan deze opgelegd door de wet op de handelsagentuur.

De beperking in ruimte en tijd kan echter iets ruimer zijn dan voorzien in de wet op de handelsagentuur en zal door een rechter ook steeds met inachtneming van alle omstandigheden worden beoordeeld.


4. Wat kan je er tegen doen?

Wat kan de vroegere opdrachtgever van Katrien ondernemen als deze vaststelt dat Katrien haar concurrentiebeding overtreedt of oneerlijke concurrentie voert?

In de eerste plaats kan de opdrachtgever een snelle procedure "zoals in kort geding" opstarten om de praktijken stop te laten zetten en een dwangsom te laten opleggen indien Katrien toch op dezelfde wijze zou verder gaan.

Daarnaast kan de opdrachtgever ook in een aparte procedure schadevergoeding vragen.

Belangrijk bij deze procedures is dat de opdrachtgever zorgt dat hij over voldoende bewijsmateriaal beschikt.

Zo kan het handig zijn om vaststellingen door een deurwaarder te laten doen om de oneerlijke praktijken van Katrien te kunnen bewijzen. Daarnaast zal de opdrachtgever ook zijn schade moeten bewijzen en kan hij best zo veel mogelijk gegevens verzamelen die wijzen op de door hem geleden schade.

Concurreren is dus niet altijd zonder gevaar.
Bespreek de situatie waarmee je geconfronteerd wordt eerst met uw advocaat en vraag hem/haar advies over de te volgen procedure.