Het witwasmisdrijf en de gewone fiscale fraude

Bij wet van 10 mei 2007 is de witwasreglementering op een aantal vlakken bijgestuurd.
In deze bijdrage blijven wij bij enkele belangrijke wijzingen stilstaan met bijzondere aandacht voor de vraag of gewone fiscale fraude eveneens een witwasmisdrijf kan
opleveren ? De wetgever heeft het witwasmisdrijf thans duidelijk als een voortdurend misdrijf omschreven.

Quasi gelijktijdig is een ermede samenhangende reglementering aangepast, m.n. de preventieve meldingsplicht door dertien indicatoren in te voeren, die de gekwalificeerde fiscale fraude vorm geven.
De wetgever heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om in de gevallen, waar het witgewassen vermogensvoordeel niet in het vermogen van de veroordeelde kan worden aangetroffen, een verplichte verbeurdverklaring bij equivalent, wordt opgelegd ten aanzien van mededaders en medeplichtigen. Tevens heeft de wetgever de mogelijkheid geboden aan de rechtbank om de verplichte bijzondere verbeurdverklaring van het voorwerp van het witwasmisdrijf te milderen.

Hieronder blijven we bij enkele van deze wijzigingen stilstaan.



Ten aanzien van het witwasmisdrijf kan men twee grote luiken onderscheiden, m.n. het repressieve en het preventieve.
  • De reglementering op repressief of strafrechtelijk gebied is terug te vinden in de witwasreglementering, zoals opgenomen in het Strafwetboek.

  • Het preventieve luik van de witwasreglementering is terug te vinden in de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme.

Bij wet van 10 mei 2007 heeft de wetgever beide reglementeringen trachten te verfijnen en te verduidelijken.

Zelfs voor rechtspractici, vertrouwd met deze materie, vraagt het doorgronden van de nieuwe reglementering, in samenhang te lezen met de niet gewijzigde bepalingen, een denkoefening die hersengymnastiek vergt met Olympische afmetingen.

Wij trachten het bevattelijk voor te stellen.


Strafrechtelijk:



Zoals gesteld bouwt het witwasmisdrijf verder op het misdrijf van heling. Heling kan omschreven worden als precair bezit, m.n. zaken onder zich houden, waarvan men weet of behoort te weten dat ze een wederrechtelijke oorsprong kennen.

Het witwasmisdrijf is hier nauw mee verwant.

Het witwasmisdrijf bepaalt in har eerste onderdeel dat :

'Iedereen die vermogensvoordelen, die rechtstreeks uit een misdrijf zijn verkregen, goederen en waarden die in de plaats van deze voordelen zijn gesteld of inkomsten uit belegde voordelen
  • koopt, ruilt of om niet ontvangt, bezit, bewaart of beheert en dit met kennis van de illegale oorsprong

  • ze omzet of overdraagt met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon, die betrokken is bij het misdrijf waaruit deze zaken voorkomen, helpt te ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden

  • of met kennis van hun illegale oorsprong - hun aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom verheelt of verhult, het risico loopt op een veroordeling, gaande van een geldboete tot 1.250.000 EUR en / of een gevangenisstraf, die kan oplopen tot 5 jaar."

Gaandeweg is aangenomen dat, vóór datum van de wetswijziging, het witwasmisdrijf ook toepasselijk kon zijn op gewone fiscale fraude.

Wat het preventieve luik betreft heeft de wijziging tot doel deze enkel van toepassing te verklaren op ernstige en georganiseerde fiscale fraude, waarbij bijzondere ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang zijn aangewend.

Met andere woorden werd in het preventieve luik van de witwasreglementering enkel georganiseerde fraude beoogd en niet zozeer niet aangegeven inkomsten om bijvoorbeeld te investeren in bank - of verzekeringsproducten, maar kon tegelijkertijd diezelfde transactie met zwart geld wel als witwasmisdrijf worden beschouwd in het repressieve luik van het witwasmisdrijf.

Het Hof van Cassatie heeft in 2005 nog beslist in verband met het repressieve witwasmisdrijf dat de vermogensvoordelen, die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, zowel goederen en waarde als elk economisch voordeel uit een misdrijf, zij het een belastingsmisdrijf, omvat, ook als ze niet in het vermogen kunnen geïdentificeerd worden.

Ook in de lagere rechtspraak werd aangenomen dat het witwassen op het gewone fiscale misdrijf van toepassing was, bijvoorbeeld het niet aangeven door de weduwe van roerend vermogen om successierechten te ontduiken. Het terugleiden van de ontdoken gelden via een omweg naar het vermogen van de weduwe werd tevens beschouwd als witwas.

Ook al ligt in de geesten van het merendeel van de Belgen hier geen strafrechtelijk basismisdrijf aan de grondslag, detecteren de rechtbanken toch een fiscaal misdrijf als basismisdrijf, zodoende dat de repressieve witwasreglementering wel degelijk van toepassing was.

Noteer dat in dergelijke gevallen er een verplichte bijzondere verbeurdverklaring op de witgewassen gelden is voorgeschreven m.a.w. dat de witgewassen ontdoken successierechten verbeurd worden verklaard ten voordele van de Belgische Staat.

Wat dit laatste betreft zullen de aandachtige geesten onder u opmerken dat ingeval het basismisdrijf diefstal betreft, er geen verplichte verbeurdverklaring van het vermogensvoordeel is voorgeschreven na vervolging voor diefstal, doch wel bij het afgeleide en minder zware misdrijf van witwas, waar een dergelijke verbeurdverklaring van het object van het misdrijf verplicht voorgeschreven.

Zo trad ons kantoor enkele jaren geleden op voor een gegunde Nederlandse coffeeshop die zijn niet Nederlandse deviezen stortte op een Belgische rekening. Het Hof van beroep te Antwerpen veroordeelde hem voor witwassen aangezien uit het strafdossier bleek dat deze gelden verzwegen werden bij de Nederlandse fiscus en er m.a.w. geen belastingen over werden betaald.

Noteer dat het Parket initieel tot vervolging was overgegaan stellende dat inkomsten uit verdovende middelen strijdig zijn met onze interne regelgeving m.a.w. met als basismisdrijf verdovende middelen doch dat die argumenten niet ter sprake kwamen bij de veroordeling doch enkel de gewone fiscale fraude in Nederland. De totaliteit van de deviezen zoals werden gestort in ons land werden verbeurd verklaard.

Een aanpassing van de reglementering drong zich op heel wat domeinen op.

De wetgever heeft bij wet van 10 mei 2007 een aantal wijzigingen doorgevoerd aan artikel 505 Sw., die van toepassing zijn sedert 1 september 2007.

Uitgezonderd voor de dader, de mededader of de medeplichtige, is op fiscaal vlak enkel nog de ernstige en georganiseerde fiscale fraude, waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend, geviseerd en niet meer de gewone fiscale fraude.

De loodzware aansprakelijkheid, die vroeger boven het hoofd hing van voornamelijk bankiers, is hiermee op het eerste zicht een halt toegeroepen, al houdt dit niet in dat de bankier zondermeer zwart geld mag aannemen. De nodige voorzichtigheid is nog steeds geboden voor ondermeer de bankier omdat de immuniteit vanzelfsprekend niet van toepassing kan zijn op dader of medeplichtige.

Het is dan ook niet uit te sluiten dat dient vastgesteld dat de bankier, die welbewust zijn medewerking verleent aan de fiscale fraude, beschouwd wordt als een mededader, zo hij bewezen wetens en willens zijn medewerking verleent.

Verder geldt de immuniteit niet voor alle onderdelen van het witwasmisdrijf. Zo blijft de omzetting of overdracht van illegale vermogensvoordelen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of verdoezelen of een persoon die betrokken is bij het misdrijf, waaruit deze zaken voorkomen, helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden, nog steeds van toepassing op de gewone fiscale fraude.

Lapidair kan gesteld dat gewone fiscale fraude nog steeds onder de witwasreglementering valt bij omzetten of overdracht van illegale vermogensvoordelen.

Verder kan de immuniteit slechts worden ingeroepen op voorwaarde dat de bankier zich geconformeerd heeft aan de meldingsplicht aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking, kortweg CFI.

De wetgever heeft immers in de anti - witwaswet een nieuw artikel ingevoegd dat de immuniteit van de bankier garandeert, voor zover hij zich conformeert naar de aangifteverplichting. Deze amnestie is een toegeving die diende te gebeuren aan de financiële sector, die ingevolge de wet van 14 december 2005 op de afschaffing van de effecten aan toonder de verplichting daarstelt voor banken om mee te werken aan het objectief van de wetgever om alle papieren effecten, die vóór 2008 werden uitgegeven, systematisch te dematerialiseren, zodat uiterlijk op 1 januari 2014 alles op effectenrekeningen staat.
Mocht men deze immuniteit niet verlenen aan de bankier, zou in die sector allicht weinig enthousiasme kunnen opgewekt worden bij het dematerialiseren van deze effecten.

Ons kantoor pleitte recentelijk voor een bankier die door het Parket vervolgd werd wegens medeplichtigheid aan BTW-fraude, waarbij de bankier verweten werd met kennis van zaken doorsluisrekeningen geopend te hebben en te voeren waarop in een korte periode miljoenen euro's afkomstig uit Italië passeerden met als eindbestemming een autohandelaar.

Wij konden aantonen dat de bankier zijn aangifteverplichting bij de compliance dienst van de bank-instelling was nagekomen en dat het CFI aldus op de hoogte werd gebracht.

Het onderzoeksgerecht heeft onze cliënt terecht buiten vervolging gesteld zodat hij niet moest deelnemen aan een slopend proces voor de correctionele rechtbank met groot financieel risico. Het Parket heeft tegen die beslissing geen hoger beroep aangetekend.

Wij benadrukken dat de witwasser uiteraard niet de dader of de medeplichtige mag zijn van het onderliggende gewone fiscale misdrijf dat wit te wassen vermogensvoordelen heeft gegenereerd.

Het is nuttig even te blijven stilstaan bij andere wijzigingen aan de repressieve witwaswet;

Het ogenblik waarop iemand kennis heeft of kennis moest hebben van illegale oorsprong, is de kennis die bestaat op het ogenblik dat de eerste handeling plaatsvindt. Wanneer men pas tijdens de zakenrelatie kennis krijgt van de oorsprong van de tegoeden, is die kennisvereiste met andere woorden niet vervuld en gaat de betrokkene vrijuit.

De nieuwe wet heeft voor bepaalde feiten, zoals bezit, bewaar, beheer, het voortdurend karakter van het misdrijf bevestigd. Dit betekent dat deze misdrijven niet kunnen verjaren, gezien zij voortduren in de tijd. De verjaring neemt pas een aanvang vanaf het ogenblik dat een misdrijf voltrokken is. Het voortdurend karakter van het misdrijf verhindert het voltrekken van het misdrijf.

De verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen moet verplicht door de rechtbank worden uitgesproken ten aanzien van de dader en medeplichtige van het witwasmisdrijf.

Ingeval de witgewassen zaken niet aan te treffen zijn in het vermogen van de veroordeelde, zal de verbeurdverklaring betrekking hebben op het overeenstemmend geldbedrag. De rechtbanken hebben voortaan wel de mogelijkheid dit bedrag van de verbeurdverklaringen te matigen, teneinde niet verplicht te zijn een veroordeling uit te spreken, die niet in verbinding staat tot het aandeel van de veroordeelde in de gepleegde feiten.


Preventief:



De wetgever heeft tevens een nieuw artikel 14 quinquies ingevoerd in de anti - witwaswet.

Dit artikel bepaalt :

"Wanneer de beoogde instellingen en de personen vermoeden dat een feit of de verrichting verband kan houden met het witwassen van geld, afkomstig uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude, waarbij bijzondere ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend, moeten zij dit ter kennis brengen van het CFI, inclusief zodra zij minstens één van de indicatoren opsporen die de Koning vastlegt bij in ministerraad overlegd besluit."

Noteer dat deze aangifteverplichting vroeger reeds bestond.

Niettemin heeft dit artikel voornamelijk als doel de beoogde instellingen en personen te helpen bij het voorkomen van witwassen, gekoppeld aan ernstige en georganiseerde fiscale fraude.

Het toepassingsgebied van deze aangifteverplichting is vrij ruim.

In de bank- en de verzekeringssector zijn de beoogde instellingen en personen de banken, de levensverzekeraars en de verzekeringstussenpersonen actief in de sector "Leven", die niet gebonden zijn door een exclusieve agentuurovereenkomst. Zij zijn allen onderworpen aan het toepassingsgebied van de anti - witwaswet, en moeten bijgevolg voldoen aan al haar verplichtingen.

Vraag is wel wat dient verstaan te worden onder ernstige en georganiseerde fiscale fraude? Aangenomen mag worden dat dergelijke fraude niet beperkt is tot BTW - carrousels, maar ook van toepassing is op kasgeld vennootschapsconstructies, frauduleus gebruik van patrimoniumvennoot - schappen of buitenlandse rechtspersonen, constructies inzake douane en accijnzen in fraudegevoelige sectoren (infra), alsook factuurzwendel.

De wetgever heeft twee criteria ingebouwd om te bepalen of een fiscale fraude beantwoord aan de definitie van "ernstige en georganiseerde fiscale fraude". Deze twee criteria zijn;
  • het ernstig karakter: vooral het opstellen en / of gebruiken van valse documenten, alsook het hoge bedrag van de verrichtingen van het abnormale karakter en ten opzichte van de activiteiten of vermogenstoestand van de klant.

  • organisatie van de fraude: een constructie opzetten of gebruiken met opeenvolgende verrichtingen en / of het optreden van één of meer tussenpersonen en waarbij gebruik wordt gemaakt van internationale methodes of ingewikkelde simulatie of verhullingmechanismes.


Het is duidelijk dat voor de financiële tussenpersoon waakzaamheid geboden is en de meldingsplicht onverkort van toepassing blijft bij bijvoorbeeld atypische verrichtingen, vermoeden van witwas en bij transacties, die beantwoorden aan de indicatoren, zoals door de Koning voorgeschreven. Belangrijk is dat de financiële tussenpersoon tot aangifte gehouden blijft, buiten de gevallen van de door de Koning bepaalde indicatorenlijst, ingeval hij vermoeden heeft van witwas. Hij riskeert anders mee vervolgd te worden als mededader of medeplichtige.

Deze indicatorenlijst is terug te vinden in een KB van 3 juni 2007, die dertien indicatoren opsomt. De belangrijkste indicatoren zijn het gebruik van schermvennootschappen met zetel in een fiscaal paradijs, gebruik van stromannen, fraudegevoelige BTW-sectoren zoals computerapparatuur, auto's, hifi, etc., gebruik van doorsluisrekeningen, aanwenden van complexe vennootschapsstructuren, internationale handel, waarvan de economische rechtvaardiging moeilijk kan begrepen worden, back-to-backleningen, etc...

Deze lijst zal iedere twee jaar geëvalueerd worden in overleg met het CFI, de Commissie voor Bank -, Financiën- en Assurantiewezen (CBFA) en de Belgische Federatie van de financiële sector (Febelfin).

Ziet u in het bos de bomen nog staan ?
In ontkennend geval is er nog steeds uw advocaat die U met raad en daad zal bijstaan.


Mr. Jan SWENNEN,
advocaat-vennoot.