De nieuwe wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen

Heiligt het doel de middelen?



1. Inleiding



Op 1 april 2009 werd de nieuwe wet met betrekking tot de continuïteit van de onderneming van kracht (B.S. 9 februari 2009, hierna "WCO"). Zoals de titel van de wet laat vermoeden, legt de WCO sterk de nadruk op de continuïteit en het behoud van het geheel of toch minstens een gedeelte van de onderneming. De wet introduceert een nieuw wettelijk kader voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden en heft de wet van 17 juli 1997 op het gerechtelijk akkoord integraal op. Dit werd noodzakelijk geacht omdat het succes van het gerechtelijk akkoord was uitgebleven.

Verschillende factoren lagen aan de basis van deze mislukking : het gerechtelijk akkoord was veelal te duur door de verplichte aanstelling van de commissaris, de wetsbepalingen blonken niet bepaald uit in duidelijkheid, de schuldeisers (in het bijzonder de overheidsschuldeisers) waren niet altijd bereid om mee te werken aan het herstel, de wettelijke termijn om tot herstel te komen was te kort enz...... Vele gerechtelijk akkoorden mondden dan ook onvermijdelijk uit in een faillissement. Het opzet van de wetgever blijkt duidelijk uit het nieuwe kader : de reorganisatieprocedure is veel toegankelijker geworden door de versoepeling van de toekenningvoorwaarden en een verruiming van de waaier aan instrumenten waarop een onderneming in moeilijkheden een beroep kan doen om haar nieuwe problemen het hoofd te bieden. Drie nieuwe actoren worden in het leven geroepen: de ondernemingsbemiddelaar, de gerechtsmandataris en een gedelegeerde rechter.

De figuur van de commissaris inzake opschorting verdwijnt. Voor een onderneming volstaat het voortaan aan te tonen dat zij in haar voortbestaan wordt bedreigd om zich tegen haar schuldeisers te kunnen beschermen, in een eerste fase mogelijk door het nemen van bewarende maatregelen en/of een minnelijk akkoord met haar schuldeisers te bewerkstelligen. Indien deze buitengerechtelijke reorganisatie niet het verhoopte resultaat oplevert kan zij toepassing maken van de instrumenten die de gerechtelijke organisatie haar biedt. Uiteraard kan de onderneming hiervan ook onmiddellijk gebruik maken.


2. Wie kan de bescherming van de wet inroepen ?



De WCO is van toepassing op handelaars (zowel natuurlijke personen als handelsvennootschappen) en op burgerlijke vennootschappen met handelsvorm, met uitzondering van vennootschappen die de uitoefening van een vrij beroep tot doel hebben.

3. De buitengerechtelijke reorganisatie of de "preventieve fase"



3.1. De gegevensverzameling en het handelsonderzoek

Art. 8 WCO vormt de kernbepaling met betrekking tot de gegevensverzameling. Op grond van deze bepaling verzamelt de griffie van het arrondissement waar de hoofdzetel is gevestigd alle nuttige inlichtingen en gegevens betreffende de schuldenaren die financiële moeilijkheden ondervinden waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar kan worden gebracht. Nieuw op het vlak van de gegevensverzameling is de verduidelijking van het verbeteringsrecht van de schuldenaar. Op grond van art. 8, tweede lid, WCO kan de schuldenaar bij verzoekschrift gericht aan de griffie de rechtzetting vragen van alle gegevens die op hem betrekking hebben.

De kamers voor handelsonderzoek volgen de toestand van de schuldenaren in moeilijkheden op. Indien de kamer, die meestal wordt uitgemaakt door een rechter in handelszaken, van oordeel is dat de continuïteit van een onderneming wordt bedreigd kan hij verschillende maatregelen nemen. Vooreerst kan hij de schuldenaar zelf horen over de stand van zaken en over een eventuele reorganisatie. De rechter kan bovendien elk ander persoon horen, zelfs in afwezigheid van de schuldenaar. Tenslotte kan hij ook een ondernemingsbemiddelaar aanstellen (zie infra).

Wanneer de rechter merkt dat hij te weinig medewerking krijgt of van oordeel is dat het te laat is om nog bewarende maatregelen te nemen en de onderneming in staat van faillissement verkeert, zal hij het dossier overmaken aan de Procureur des Konings. In de meeste gevallen zal het parket dan vrijwel onmiddellijk overgaan tot dagvaarding in faillissement.

3.2. Bewarende maatregelen

a. De ondernemingsbemiddelaar

De (nieuwe) figuur van de ondernemingsbemiddelaar wordt gekenmerkt door flexibiliteit. Zijn aanstelling gebeurt in gezamenlijk overleg tussen de onderneming/schuldenaar en de voorzitter van de rechtbank of de kamer voor handelsonderzoeken. Zijn opdracht, zijn profiel en zelfs de persoon van de ondernemingsbemiddelaar kan vrij worden bepaald en aangepast aan de specifieke situatie. Ook de duur van zijn mandaat is vrij te bepalen. De bemiddelaar zal de moeilijkheden analyseren en confidentieel onderhandelen met een selectie van de voornaamste belanghebbenden en, in voorkomend geval, verslag uitbrengen aan de opdrachtgevende rechtbank. De ondernemingsbemiddelaar zal evenwel geen vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben, in de zin dat hij het bestuur of de controle van de onderneming overneemt.

b. De gerechtsmandataris

Art. 14 WCO maakt het mogelijk om een gerechtsmandataris aan te stellen, indien er sprake is van kennelijke en grove tekortkomingen van de schuldenaar of van zijn organen die de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen. De aanstelling van een gerechtsmandataris is dus veelal een dringende voorlopige maatregel om de continuïteit te vrijwaren. Terwijl de ondernemingsbemiddelaar zich beperkt tot bijstand aan de schuldenaar, kan de gerechtsmandataris in zijn plaats treden. Hij kan worden aangesteld op verzoek van belanghebbende derden, maar ook op verzoek van de schuldenaar zelf.

3.3. Het (informeel) minnelijk akkoord

Art. 15 WCO biedt de schuldenaar de mogelijkheid om met al zijn schuldeisers of met "twee of meer onder hen" een minnelijk akkoord te sluiten met een herschikking van zijn schulden of een afbetalingsplan. Indien later toch een faillissement zou volgen, zal het minnelijk akkoord kunnen worden tegengeworpen aan overige schuldeisers op voorwaarde dat het beantwoordt aan de drie volgende voorwaarden :
  • het akkoord moet gesloten zijn met minstens twee schuldeisers;

  • het akkoord vermeldt dat het gesloten is met het oog op de gezondmaking van de financiële toestand of de reorganisatie van de schuldenaar;

  • het akkoord moet ingeschreven zijn in de registers bij de rechtbank van koophandel

Dit is een belangrijke vernieuwing die, dankzij de geboden discretie (derden kunnen geen kennis nemen van het akkoord, tenzij met uitdrukkelijke toestemming van de schuldenaar) de redding van de onderneming zou moeten vergemakkelijken.

4. De gerechtelijke organisatie of de gerechtelijke fase



4.1. De neerlegging van het verzoekschrift en de gevolgen

De procedure tot gerechtelijke reorganisatie wordt geopend bij verzoekschrift ondertekend door de schuldenaar of diens advocaat (art. 17 WCO). Vanaf de neerlegging van het verzoekschrift en tot de rechtbank hierover uitspraak doet, kan de schuldenaar niet meer failliet worden verklaard en worden alle middelen van tenuitvoerlegging opgeschort (art. 22 WCO). Op de griffie wordt een dossier tot gerechtelijke reorganisatie geopend. Iedere schuldeiser kan inzage nemen van het dossier, eenieder die een rechtmatig belang kan aantonen, kan dit eveneens, zij het met toestemming van de gedelegeerde rechter, die onmiddellijk na de neerlegging van het verzoekschrift door de rechtbank wordt aangeduid. De rechtbank zal uitspraak doen over het verzoekschrift binnen de 10 dagen na het verslag te hebben gehoord van de gedelegeerde rechter

4.2. Gevolgen van de beslissing tot reorganisatie

Wanneer de voorwaarden vermeld in art. 23 vervuld lijken d.w.z. "zodra de continuïteit van de onderneming onmiddellijk of op termijn bedreigd is en het verzoekschrift werd neergelegd", verklaart de rechtbank de procedure van gerechtelijke reorganisatie geopend en bepaalt zij de duur van de opschorting die maximaal zes maanden mag bedragen. (art. 24,&2). De beslissing wordt bekend gemaakt in het Belgisch Staatsblad. De controle van de rechtbank is beperkt tot het nazicht van de volledigheid van het dossier en de afwezigheid van een minder dan drie jaar voordien geopende gerechtelijke reorganisatieprocedure. Het moratorium belet dat beslag zou worden gelegd of voortgezet, maar staat de vrijwillige betaling van de schuldvorderingen niet in de weg en deze betalingen kunnen worden tegengeworpen aan een eventueel later faillissement (dit in afwijking van art. 17,2° en 18 van de faillissementswet. Anderzijds schorst de opschorting niet de lopende overeenkomsten en de modaliteiten van hun uitvoering (art. 35,&1), net zomin als de ten gunste van derden in pand gegeven schuldvorderingen (art. 32).

4.3. De mogelijke "instrumenten" van de gerechtelijke reorganisatie

a. Minnelijk akkoord (art. 43)

De voorwaarden zijn dezelfde als uiteengezet ut supra. Alleen kadert dit akkoord in de gerechtelijke organisatie. Op verzoekschrift van de schuldenaar stelt de rechtbank het akkoord vast en sluit zij de procedure.

b. Het collectief akkoord (art. 44-58)

Deze akkoordprocedure bestaat uit twee fasen : die van de opschorting en van de uitvoering.
De fase van de opschorting is de periode tijdens dewelke de schuldenaar probeert een oplossing voor zijn problemen te vinden en hij een reorganisatieplan opmaakt. Het plan kan voorzien in de vrijwillige overdracht van het geheel of van een gedeelte van de onderneming of haar activiteiten..
Tijdens de tweede fase wordt het plan uitgevoerd waarbij de uitvoeringstermijn echter niet langer mag zijn dan vijf jaar, te rekenen vanaf de homologatie. Het reorganisatieplan wordt geacht goedgekeurd te zijn door de schuldeisers wanneer de meerderheid van hen, die de helft van alle in hoofdsom verschuldigde bedragen vertegenwoordigen, voor het plan stemmen. Eens het plan is gehomologeerd is het bindend voor alle schuldeisers in de opschorting, ongeacht of ze aan de stemming hebben deelgenomen. Iedere schuldeiser kan, door dagvaarding van de schuldenaar, de herroeping van het reorganisatieplan vorderen wanneer het niet stipt wordt uitgevoerd of wanneer hij aantoont dat de stipte naleving niet mogelijk zal zijn en hij daardoor schade zal lijden.

c. Overdracht van de onderneming onder gerechtelijk gezag (art. 59-70)

In de loop van de gerechtelijke reorganisatie kan een gerechtsmandataris worden aangesteld die instaat voor de overdracht van de onderneming onder gerechtelijk gezag. De wet onderscheidt twee soorten overdracht : de vrijwillige overdracht en de gedwongen overdracht. De gedwongen overdracht kan slechts in vier gevallen :
  • indien de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt. De rechtbank stelt dit vast zonder het faillissement uit te spreken;

  • indien de vraag om een gerechtelijke reorganisatieprocedure op te starten wordt geweigerd;

  • ingeval van vroegtijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure, of

  • indien het gerechtelijk reorganisatieplan wordt herroepen.

De gerechtsmandataris organiseert en realiseert de overdracht "in naam en voor rekening van de schuldenaar", onder toezicht van de rechtbank van koophandel, die hiervoor een gedelegeerd rechter zal aanstellen. Een belangrijke innovatie is de oplossing die wordt gegeven aan de sociaalrechtelijke gevolgen van een dergelijke overdracht. Het principe van de continuïteit van de arbeidsovereenkomst wordt gehandhaafd, maar flexibiliteit wordt mogelijk gemaakt door middel van collectieve onderhandelingen (art. 61).

Belangrijk nog te vermelden is tenslotte dat ingeval van overdracht, art. 70 WCO bepaalt dat de rechtbank de natuurlijke persoon, wiens onderneming geheel werd overgedragen, kan ontlasten van de schulden die bestaan op het ogenblik van het vonnis dat deze overdracht beveelt, indien deze persoon ongelukkig en te goeder trouw is. Het vonnis dat de ontlasting van de schuldenaar beveelt, wordt bekend gemaakt in het Belgisch Staatsblad. De kwijting uitgesproken bij toepassing van art. 70 leidt, in tegenstelling tot de verschoonbaarheid bij de gefailleerde, niet tot de bevrijding van de medeschuldenaren, noch van hen die een persoonlijke zekerheid hebben gesteld.

5. Kritische slotbeschouwing



Het opzet van de wetgever is zeker lovend te noemen. Anders dan bij het gerechtelijk akkoord, waarmee doorgaans te lang werd gewacht en daardoor al te vaak als "stervensbegeleiding" fungeerde, innoveert deze wet in die zin dat een onderneming van bij het begin van haar moeilijkheden een ruime waaier van mogelijkheden krijgt om zich te redden. In welke mate de ondernemingen hiervan ook daadwerkelijk gebruik zullen maken en het doel van de wetgever zal bereikt worden, valt op dit ogenblik nog af te wachten. Uit een rondvraag bij de Rechtbanken van Koophandel van HASSELT en TONGEREN, blijkt alleszins een gevoelige stijging waar te nemen. In TONGEREN zou het aantal aanvragen voor gerechtelijke reorganisatie nu reeds meer dan de helft (19) uitmaken van het totaal van de aanvragen voor gerechtelijk akkoord van de voorbije 10 jaren (36) ! De meest voor de hand liggende verklaring voor dit "succes" zal niet alleen zijn dat de WCO meer mogelijkheden biedt om een faillissement te vermijden in vergelijking met het gerechtelijk akkoord, maar allicht ook vooral dat de basisidee is dat ondernemingen met liquiditeitsproblemen van een beperkt uitstel van betaling moeten kunnen genieten terwijl het beheer van de onderneming in eigen handen van de schuldenaar blijft. De keerzijde hiervan is wel dat hierdoor ook de weg naar misbruiken open ligt. Door het wegvallen van het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers, genieten de schuldenaars een grote vrijheid, hetgeen veelal als gevolg heeft dat deze instrumenten niet altijd zullen worden aangewend door diegene voor wie zij bedoeld zijn. Dit laatste laat zich het sterkst gevoelen in de mogelijkheid voor het sluiten van een "buitengerechtelijke minnelijk akkoord", waar de niet bij het akkoord betrokken schuldeisers kunnen benadeeld worden door de volstrekte afwezigheid van gerechtelijke controle en mogelijke willekeur. Niet alleen van de zijde van de onderneming in moeilijkheden, maar ook door schuldeisers die sociaal-economisch sterker staan dan andere. Dit alles geeft de indruk dat de bescherming maar langs één kant is verzekerd. Betalingen door de schuldenaar in betalingsmoeilijkheden genieten een haast volmaakte garantie. Garanties voor de niet-betrokken schuldeisers of voor de leveranciers die goederen en diensten blijven leveren opdat de onderneming zich kan herstellen, zijn er amper. Wanneer wij nochtans naar gelijkaardige modellen in het buitenland kijken (Frankrijk, Nederland) zien wij dat de belangen van de schuldeisers hier zeker beter zijn beschermd. Indien op dit ogenblijk al een evaluatie kan gemaakt worden, lijkt deze zeker niet positief te zijn voor de schuldeisers. De wetgever heeft de gevolgen hiervan zeker onderschat. De hoge verwachtingen die aan de WCO zijn gesteld, zullen ons inziens enkel maar kunnen worden ingelost indien, ofwel door de praktische invulling van de wet ofwel door de bijsturing ervan, een beter evenwicht kan gevonden worden tussen de belangen van alle bij de reorganisatie betrokken partijen.


Mtr P. BOUTS