De ontslagmotivering en haar gevolgen: 2 jaar cao nr. 109

Op 12 februari 2014 wisten de sociale partners de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 te sluiten, betreffende de motivering van het ontslag en het kennelijk onredelijk ontslag.

Deze cao is een aanvulling op de verzuchting van het Grondwettelijk Hof om de onderscheiden behandeling tussen arbeiders en bedienden weg te werken. In de Wet Eenheidsstatuut van 26 december 2013 werd daarom opgenomen dat het bewuste, en ook wel beruchte, artikel 63 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (WAO) zou komen ophouden van toepassing te zijn van zodra de sociale partners een cao zouden sluiten betreffende de motivering van het ontslag. Dat werd dus de cao nr. 109. Deze cao is van toepassing op de werknemers die zijn tewerkgesteld op grond van een arbeidsovereenkomst en op de werkgevers die hen tewerkstellen. Er zijn bepaalde gevallen (overeenkomsten) waarin de cao niet van toepassing zal zijn, zoals bijvoorbeeld tijdens de eerste 6 maanden van de tewerkstelling.

De cao nr. 109 en het recht om de concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid te kennen

De cao nr. 109 voorziet in 2 grote punten: i) het recht om de concrete redenen voor het ontslag te kennen en ii) het recht om een schadevergoeding te vorderen indien het ontslag kennelijk onredelijk is.

Zoals geweten, was het vroeger vrij eenvoudig om een werknemer, zeker een bediende, te ontslaan. De werkgever nam de beslissing tot ontslag, betaalde de voorziene verbrekingsvergoeding of liet de opzeggingstermijn presteren en dat was het dan. Dat zulke handelswijze niet langer past in een modern HR-beleid moet niet toegelicht worden.

De Nationale Arbeidsraad (NAR) die de cao nr. 109  heeft gesloten heeft zich immers laten leiden door de vaste overtuiging dat uitleg en dialoog misverstanden kunnen vermijden, de spanningen kunnen verminderen en de conflicten kunnen doen afnemen, die in het kader van een ontslag tussen de werkgever en de werknemer kunnen rijzen. De Raad is van oordeel dat een goed HR-beleid uitgaat van een permanente dialoog tussen de werkgever en de werknemer gedurende een volledige loopbaan. De sociale partners, vertegenwoordigd in de Raad, zijn bovendien van oordeel dat indien een ontslagbeslissing wordt genomen, deze goed moet worden uitgelegd. De menselijke aanpak van een ontslag in een context van wederzijds respect tussen de werkgever en de werknemer maakt immers deel uit van een goed HR-beleid.

Vandaar dat de werknemer nu aan de werkgever die hem ontslaat, mag vragen wat de concrete redenen zijn voor deze beslissing. De werknemer moet hiervoor wel een formele aanvraag richten aan zijn werkgever en dit binnen een bepaalde termijn. Het komt vervolgens aan de werkgever toe om zijn ontslagen werknemer te laten weten wat de concrete redenen zijn die aan de oorsprong liggen van de beslissing om tot ontslag over te gaan. Ook de werkgever dient hierbij de nodige formaliteiten en termijnen in acht te nemen. Maar de werkgever kan ook spontaan en uit eigen beweging overgaan tot het meedelen van de concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid. Dan moet hij uiteraard niet meer antwoorden op een eventueel verzoek vanwege de werknemer.

Het is dus duidelijk dat hiermee een motiveringsplicht werd ingevoerd. Het volstaat immers niet om enkele stijlformules mee te delen aan de werknemer. De motivering mag niet te algemeen of te abstract zijn. Het mag niet gaan om onpersoonlijke, stereotype of universele bewoordingen. Integendeel, de concrete redenen moeten gewag maken van feitelijke elementen die het de ontslagen werknemer moeten mogelijk maken om de beslissing van de werkgever te begrijpen.

Indien de werkgever de concrete redenen niet meedeelt aan de werknemer die hierom verzocht heeft, is een forfaitaire burgerlijke boete gelijk aan 2 weken loon verschuldigd aan de werknemer. De boete is uiteraard niet verschuldigd indien de werkgever spontaan is overgegaan tot het meedelen aan de werknemer van de concrete redenen voor het ontslag.

In de praktijk stellen we nu reeds vast dat deze simpele regels vaak aanleiding geven tot discussies die er steeds op neerkomen dat de werkgever van oordeel is dat hij voldoende concrete redenen heeft meegedeeld aan de werknemer om te begrijpen waarom hij ontslagen is, daar waar de ontslagen werknemer vaak van oordeel is dat de meegedeelde redenen niet concreet genoeg zijn of niet voldoende in aantal.

Het kennelijk onredelijk ontslag

Een tweede hoofdstuk van cao nr. 109 voert het begrip ‘kennelijk onredelijk ontslag’ in. De cao omschrijft een kennelijk onredelijk ontslag als een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever.

De cao nr. 109 heeft het enkel over ontslagen die kennelijk onredelijk zijn wegens hun motieven, niet wegens de omstandigheden waarin het ontslag wordt doorgevoerd. Daarvoor moet de werknemer teruggrijpen naar het gemeen recht.

Heel belangrijk in de definitie van het kennelijk onredelijk ontslag is het feit dat er uitdrukkelijk wordt verwezen naar de redenen waarop het ontslag gebaseerd is. Dit is dus ruimer dan de redenen die aan de werknemer zijn meegedeeld. Bij betwisting behoort het aan een rechter om na te gaan of de redenen die de werkgever voor het ontslag inroept, wel effectief aan de basis liggen van dat ontslag.

Verschillend van de definitie van het willekeurig ontslag is de verwijzing naar wat een normale en redelijke werkgever zou doen. De toevoeging van deze zinsnede benadrukt dat er sprake moet zijn van een dubbele toetsing:  naast de redenen voor het ontslag moet men het ontslag ook toetsen aan de uitoefening van het ontslagrecht door een normale en redelijke werkgever. Volgens de commentaar in de cao zelf, betreft het een beoordelingsbevoegdheid aan de marge gezien de werkgever tot op grote hoogte vrij is te beslissen over wat redelijk is. Er dient respect te zijn voor de verschillende beleidsalternatieven die een normale en redelijke werkgever zou overwegen. Een rechter mag daarom enkel de kennelijke onredelijkheid van het ontslag toetsen, niet de opportuniteit van deze beslissing.

Indien er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, maakt de ontslagen werknemer aanspraak op een schadevergoeding gelijk aan een loon variërend van 3 tot 17 weken. De hoogte van de vergoeding hangt immers af van de gradatie van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Deze schadevergoeding is niet cumuleerbaar met enige andere vergoeding die verschuldigd is door de werkgever naar aanleiding van het ontslag, met uitzondering van een verbrekingsvergoeding, een niet-concurrentievergoeding, een uitwinningsvergoeding of een aanvullende vergoeding die bovenop de sociale uitkeringen wordt betaald.

Een pijnpunt dat in de praktijk mag verwacht worden, is de regeling omtrent de bewijslast. Ook al voorziet artikel 10 in een specifieke regeling hieromtrent, de verwachting is toch dat dit aanleiding gaat geven tot heel wat discussie.

Wat moeten we onthouden?

Het is duidelijk dat het niet langer mogelijk is om een werknemer zomaar willekeurig te ontslaan, in zoverre dat vroeger wel mogelijk was. Het ontslag van een werknemer, zowel arbeider als bediende, dient nu gebaseerd te zijn op gegronde redenen. De werknemer die ontslagen wordt, heeft de mogelijkheid te vragen naar de redenen waarop de werkgever zich baseert om de werknemer te ontslaan. De werkgever is verplicht deze redenen mede te delen op zulke wijze dat het voor de werknemer mogelijk is na te gaan of de beslissing al dan niet gegrond is.
Het is dus nog meer dan vroeger noodzakelijk om als voorzichtige werkgever te zorgen voor degelijke personeelsdossiers waarop men kan terugvallen om een beslissing tot ontslag te rechtvaardigen.
Zulke dossiers worden immers nog belangrijker gezien de ontslagen werknemer van oordeel kan zijn dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is. Ook al bestaat er momenteel discussie over wie in zulk geval praktisch de bewijslast draagt, het lijkt toch meer dan aangewezen dat een werkgever in zulke situatie kan terugvallen op een gedegen personeelsdossier met schriftelijke stukken die aantonen dat de redenen waarop hij zich baseert om tot ontslag over te gaan, wel degelijk te maken hebben met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of de noodwendigheden van de onderneming.
De rechtspraak is nog schaars, maar het valt te verwachten dat ontslagen werknemers meer en meer zullen overgaan tot het vorderen van een bijkomende schadevergoeding gebaseerd op cao nr. 109.

Geert Joosten / Bert Croimans